공인노무사

올해 승부를 보실 목적으로 시험을 진지하게 보신 분들은 이 글을 읽지 마시고,

휴식을 취하시기를 권장드립니다. 정말 수고 많이하셨습니다. 

** 부득이하게 글이 날아갈까봐 이틀째의 시험을 보시는 시간에 이 글을 적게 되었습니다만 뒤로가기를 권장드립니다. 

[1-1] 乙은 부당해고 구제신청을 할 수 있는 근로기준법상 근로자에 해당하는지 논하시오 (30점)

문제의 방향성 - 답은 정해져있었다.

노동법은 아시다시피 형식 아닌 실질을 중요시합니다. 따라서 권리구제가 부정될만한 또렷하고 본질적인 징표가 없는 한 근로자성은 인정해야한다는 방향성을 선택하는 것이 올바른 방식이 됩니다. 

권리구제가 부정되는 방향성의 문제도 기출된 바 있습니다만, 이 경우 또렷한 징표를 제시해 줍니다.

예를들면 <근로자의 독자적이고 자발적인 과음임이 사실관계에 명확하게 주어진 회식중 재해의 사례> 또는 <하는 업무가 명확하게 다름이 표시된 근로기준법 제6조의 차별을 묻는 사례> 등이 이에 속합니다. 

하지만 이번 문제는 그렇지 않습니다. 

이 사안의 의사 乙은 취업규칙을 적용받지 않고, 지휘감독의 정도가 느슨합니다. 휴가로 진료업무를 수행하지 못하는 경우 대체의사를 구해야합니다. 

그러나 이는 고도의 전문직으로 재량과 예우가 필요한 의사 업무의 특징으로 인한 것에 불과하다고 볼 수 있거나 근로자성의 인정을 회피하기 위한 형식에 불과한 것이고, 乙을 독립노동을 하는 자로 볼만한 요소는 찾아보기 어려운 반면 종속적인 노동을 하고있다고 볼만한 징표는 훨씬 더 많습니다. 

캐주얼하게 말씀드리면, 乙은 근무시간과 장소를 자유롭게 선택하지 못하고 급여가 고정되어있습니다 - 일반적인 월급쟁이와 본질적으로 다르지 않은 사람입니다. 

의외로 변별력이 많이 갈리는 근로기준법상 근로자여부를 묻는 문제 

근로기준법상 근로자는 거의 첫번째로 배우는 판례입니다. 그러다보니 공부의 기간과 관계없이 대부분의 수험생들이 판례를 잘 외우고 있는 편입니다. 하지만 기초체력에 따라 답안완성도가 갈립니다. 

기계적으로 판례를 외워 답안에 들이 붓는것 만으로 고득점이 나오는것도 아니고,

사안의 적용이라는 목차에 사실관계 구구절절 베껴쓰고 판례 목차에다 적었던 판례키워드 다시 베껴적는다고 완성도있는 사안포섭이 되는것도 아닙니다. 

핵심은 판례가 나열하는 평가요소, 판단 지표중 <무엇이 본질이냐> 를 캐치하는데 있습니다. 

각각의 지표별로 뜯어보겠습니다. 

1. 노동의 종속성 

판례는 이 부분을 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지 ... 와 같은 표현으로 설명합니다. 

여기에서 본질은 <사용자가 상당한 지휘/감독을 하는지> 입니다. 업무의 내용, 규정의 적용여부, 수행과정 ... 등은 이를 판단하는데 도움되는 예시에 불과하고, 이중 일부가 인정되지 않는다고 하더라도 본질적으로 "지휘감독이 상당"하다면 독립노동의 성격을 가졌다기보다는 종속노동의 성격을 가졌다고 볼 수 있습니다. 

지금 사안의 경우,

乙은 지문인식기를 사용해 출퇴근을 관리받지 않을 뿐, 자신의 근무시간과 근무일을 자유롭게 선택할 수 없습니다. 

진료 과정에서 구체적 지시나 감독이 없었던 것은 의사 직무 특유의 고도화된 전문성과 재량성에 기인한 당연한 결과입니다. 오히려 乙에게 월 1회 실적 통지 의무를 부여하고, 불성실한 수행을 이유로 '계약 해지'라는 제재 수단을 둔 것은 甲이 실질적인 처분권을 유보한 채 乙의 업무수행을 평가하고 통제한 징표입니다 - 따라서 지휘감독이 상당하다고 보아야합니다. 

2. 독립사업자성

판례는 이 부분을  노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지 ... 로 설명하는데, 이 부분의 본질은 <독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지> 입니다. 

(노무제공을 통한 이윤창출, 손실초래의 위험을 스스로 안고있는지는 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지에 대한 부연설명에 불과합니다 - 판례 문장이 아름답진 않습니다)

사람이 자신의 자유를 희생해가며 월급쟁이로 사는 이유는 "위험을 안고 살기 싫어서" 이고, 

사안의 을은 자신의 노동실적과 무관하게 고정된 수입을 지급받습니다.

乙이 직접 대체의사를 구한 것을 두고 제3자를 고용해 자신의 계산으로 사업을 영위한 것으로 보기는 어렵습니다. 이는 乙이 대체의사를 통해 이윤을 창출한 것이 아니라, 甲이 지정한 고정된 근무시간(주중 09:00~18:00 등)의 공백을 방지하기 위해 사용자로서 甲이 부담해야 할 병원 운영 및 노무관리의 책임을 우월적 지위를 이용해 乙에게 전가한 실무적 방편에 불과합니다.

참고로, 영업사원 등 실적에 급여가 연동되는 근로자들도 많습니다만 자신이 자본을 투자하지 않으며, 소득의 하한선이 보장된다는 점에서 독립사업자성 <<<< 근로자성이라는 등호관계는 여전히 성립하게 됩니다. 

3. 보수의 근로대가성

보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지 - 라는 표현으로 판례에 등장합니다. 

이 부분은 판례 설명이 부족하여서, 그것이 무엇을 뜻하는지를 사안의 적용 목차에서 드러내야합니다.

도급/위탁계약에서의 보수는 <일의 완성> 또는 <업무의 수행> 의 반대급부입니다. 그 일을 하는데 투입된 시간등을 고려하지 않습니다. 한편 임금은 <근로의 대가>이기 때문에 <상당 부분 노동시간에 비례>해서 측정되는 성향을 띠게됩니다.

乙의 경우, 

고정된 근무시간에 대한 대가 (시간적 구속성): 乙은 매주 주중 09:00~18:00, 토요일 09:00~15:00라는 일정한 근무시간이 정해져 있었습니다. 乙이 정해진 시간 동안 진료실이라는 특정 장소에 머물며 자신의 노동력을 지속적으로 甲의 처분에 맡긴 것(노동력의 제공 자체)에 대한 보상입니다.

실적과 무관한 고정급의 지급 (결과 연동성 부재): 실적 증감이라는 결과와 무관하게 매월 동일한 금액이 확정적으로 지급되었다는 사실은, 이 보수가 진료라는 '결과물'의 대가가 아니라 정해진 노동시간 동안 노무를 제공한 '과정 자체'에 대한 대가임을 뒷받침합니다. 

4. 전속성

일단 노동시간이 주 51시간에 가깝습니다. 상당히 깁니다 - 풀타임의 근무는 사실상 투잡이 어렵다는 것을 뜻하게 되고, 계약서에 경업이나 겸업에 대하여 특별히 정한바가 없더라도 乙은 이 사업장에 사실상 전속되었다고 볼 수 있습니다. 

설명드린 본질을 정확하게 캐치한 답안은 좋은 평가를 받게 됩니다.

하지만 "사안의 적용"이라는 목차 내에서 이러한 부분에 대한 평가와 고민 없이 사실관계와 판례를 베껴내어 구구절절 무언가를 길게 적어낸 답안은 별 실익 없이 길기만 한 답안일 뿐입니다. 

사고의 유연성과 패러프레이징

판례를 누가 더 똑같이 쓰느냐로 변별력이 갈리지는 않습니다. 하지만 

제가 말씀드린 득점포인트는 판례를 암기하는것과는 또 다른 통찰력을 요구하는것도 사실입니다.

제가 설명을 위해 적은 < 의사 직무 특유의 고도화된 전문성과 재량성에 기인한 당연한 결과/ 乙이 대체의사를 통해 이윤을 창출한 것이 아님 / 시간적 구속성과 결과 연동성의 부재>와 같은 표현들은 판례 법리에 나와있지 않습니다. 이런것들을 따로 챙겨 외우는 것으로 대응하려고 한다면 진심으로 숨이 막히게 될 것입니다. 이런 표현들은 암기하는것이 아닙니다. 

노동의 종속성의 설명을 할 때는, 

....... 라는 측면이 있으나 ..... 라는 측면에서 볼 때 乙은 갑의 지휘 감독에서 벗어나 독립적인 노무를 제공한다기보다는 甲의 <상당한 지휘 감독을 받으며 종속적인 노무를 제공>한다고 볼 수 있다. 

독립사업자성도 마찬가지입니다. 

... 라는 측면이 있으나 ... 라는 측면에서 볼 때, 독립하여 자신의 계산으로 이윤을 창출하고 손실을 부담하고있다고 보기 어려워 <독립사업자성>이 크지 않다. 

보수의 노무대가성에 대해서는 <보수가 노동시간을 반영해 측정된 점>, 전속성에 대해서는 <상당히 긴 근로시간 = 사실상전속> 이라는 관계를 적절한 표현으로 보여줄 수 있으면 충분합니다.

본질을 이해했다면 단어는 달라져도 상관없습니다.

법과목은 함수같은 성격을 가지고 있어야 하지만, 노동법은 본질적으로 유연할수밖에 없습니다. 덜 암기하고 더 생각하는 자세가 필요하고 제 수업은 암기보다는 사고의 힘을 기르는 쪽에 더 초점을 두려고 합니다. 

[1-2] 丙의 임금청구에 대한 C회사의 거절이 타당한지 논하시오 (20점)

솔직히, 변별력이 높지 않은 문제

법리가 간단하고 사안의 적용에 분석할 것이 많지 않은 최신판례 문제입니다. 

놓친사람과 그렇지 않은 사람간의 점수는 갈리고, 그 외의 변별력은 1-1 문이나 2문 대비 낮은 편입니다만,

판례를 똑같이 쓰려는 광기가 필요하진 않습니다. 

가져가야 할 가점 포인트들을 가져가시면 됩니다. 그에 대한 설명은 제 GS3기에 출제했던 문제와 거의 동일하므로 당시 채점평으로 갈음합니다. 

논점의 정리

법 제43조 1항 중 직접지급의원칙을 바로 제시할 것

Not only 사자에 대한 지급 But also 사자에 대한 유효한 지급 (참된 사자이냐의 뉘앙스)

위임 → 대리와 사자(대행)의 차이

- 대리는 제3자가 자신에게 부여한 독자적 권한을 바탕으로 본인을 대신하여 법률행위를 하는 것, 따라서 법률행위를 하기위한 행위능력 등이 필요함.

- 사자는 독자적 의사나 권한 없이 사실행위만을 대행하는 수족, 법률행위를 하는 것이 아니기 때문에 원칙적으로 행위능력 등이 요구되기 않음.

배경이론의 체크포인트

직접지급원칙의 입법취지와 특수성(법령,단체협약에 의한 예외가 근기법에 규정x)

위임 대리는 원칙적 무효 언급

기재실수 주의 : 위임/대리의 원칙적 무효의 예외가 사자에의 지급이 아님 (대리와 사자는 법적 성격이 다름)

선원법의 조문 번호는 적지 않아도 되나 그 내용은 간략하게 소개 (가족 등이라는 언급이 있고, 이는 본인과 동일시의 힌트임)

*** 이 부분을 모두 챙겨가는 것이 판례를 정교하게 적는 것 보다 더 중요하고, 이 모두를 달성하는 것은 쉽지 않음

사안의 적용

(1) 상당한 이유는 인정됨 (2) 동일시 할 수 없음 (면식도 없으니까) (3) 확실시 되는 사람도 아님 (어떠한 법률적 또는 사실적 의무를 부담하고 있지 않음; 본인의 의사가 전혀 개입되지 않은 상태에서 정과 C회사 직원의 임의적인 판단과 조작으로 무의 계좌가 이용된 것이므로, 무에게 입금된 돈이 병에게 전달될 것이라는 객관적 기대가능성이나 확실성이 전혀 없음)

*** 이 3개의 체크포인트를 조목조목 짚는 것이 변별력임

그 이상의 변별력을 더 갖추기보다는 다른, 적용에서 정밀분석이 요구되는 문제를 잘 풀려는 마인드를 갖는 것이 더 합리적

[2문] A회사는 이 사건 해고가 경영상 이유에 의한 해고가 아니라 사업의 폐지에 의한 통상해고라고 주장한다. 이러한 A회사의 주장이 타당한지 판례 법리에 근거하여 논하시오 (25점)

조금 늦게 출제된 최신(?)판례

사업-사업장간의 관계 / 전부 일부의 관계는 중요한 법리이나 출제가 다소 늦은 편인듯 합니다. 

저는 GS 2기에서 이보다 조금 더 나아간, 5인미만 사업장인지 여부 + 통상해고인지 여부가 문제된 부킹닷컴의 사례를 문제로 낸 바 있습니다. 

변별력의 포인트는 당시 채점평으로 갈음합니다. 

논점의 정리

기본적으로 법학은 양적 상한 초과나 엉뚱한 답을 좋아하지 않음(처분권주의) 주장을 넘어서는 경영상해고로서의 효럭을 적는 것은 별 실익 없음.

배경이론

폐업을 위한 해고에 대한 설명을 정확하게 하지 못한 답안들이 많으며, 사실상 이 부분을 파악하고 현출하는 것이 변별력이었음.

폐업을 위한 해고는 경영상 해고가 아니기 때문에 통상해고임

따라서 근로자의 질병, 저성과 등을 이유로 하는 다른 통상해고와 성격이 다름.

다른 통상해고처럼 근기법 제23조 1항의 적용을 받으나,

기업경영의 자유에 비추어, 위장폐업이 아닌 한 정당한 이유로 인정됨  (자유주의 국가에서 법원이 회사를 접겠다는 사람을 접지 말라고 말릴 수는 없음)

사안의 적용 

판례는 인적, 운영상 독립성, 재무회계의 명백한 독립성, 호환성의 네가지 지표를 언급함 

한편, [부분과 전체의 관계] 와 관련된 법리는 판례마다(판결문 쓴 사람이 달라서) 조금씩 다른 지표를 제시하는데

결론적으로는 경영과목 이름 나열하는 식으로 대체도 가능함- 인사/노무/경영/조직/재무회계 (생산, 마케팅 빼고)

그러나 각각의 지표들을 조목조목 원문자 번호를 붙여 판단해 준 뒤 총평을 적어주는 체계는 잊지 말 것. 

가점포인트로는 재무 부분에서는 ”공식적 재무제표“를 기준으로 해야한다는 점,

장소적 분리는 경영상 판단에 따른 것에 불과함을 짚어주는 것은 매우 도움이 됨. 

하지만 그보다 더 본질적인 것은 <독립성>의 징표보다 <종속성>의 징표가 더 많고 뚜렷하다는 점을 어필하고, 이를 판례 표현인 "한 사업 전체의 폐지와 같다고 볼만한 특별한 사정"이 인정되지 않는다로 연결해주는 부분임.